RAPPORT D’ANALYSE DU PROJET DE LOI PORTANT REGIME GENERAL DES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE

I.  INTRODUCTION

 En date du 15 avril 2015, les membres de la Commission permanente chargée des questions économiques, de l’environnement, des finances et du budget se sont réunis pour analyser le projet de loi dont l’objet est repris ci-haut. La séance a été marquée par la présence du Ministre de l’énergie et des mines, qui avait représenté le Gouvernement pour présenter le projet de loi aux membres de la Commission et les éclairer sur les aspects les plus importants de ce texte de loi.

 Lors de l’analyse du projet de loi, les Sénateurs se sont servis des documents ci-après :

-      La constitution de la République du Burundi ;

-      Le projet de loi sous sa version gouvernementale et son exposé des motifs ;

-      Le projet de loi tel qu’amendé  par l’Assemblée nationale.

 

Le présent rapport comprend les points suivants :

-      L’introduction;

-      L’intérêt du projet de loi ;

-       Le contenu du projet de loi ;

-      Les questions posées et les réponses données ;

-      Les amendements ;

-      La conclusion.

 II.    INTERET DU PROJET DE LOI

L’objectif du projet de loi est de mettre en place un cadre juridique et institutionnel relatif au partenariat public-privé qui permet de renforcer, sous la responsabilité de l’Etat, la fourniture de services et d’infrastructures économiques et sociales de qualité et à moindre coût, le partage des risques y afférents avec le secteur privé et les pratiques de contrôle de performance des prestations rendues par les administrations publiques.

 III. CONTENU DU PROJET DE LOI

 Le présent projet de loi contient sept chapitres :

 -        Le premier chapitre traite de l’objet et des définitions ;

-        Le deuxième chapitre est relatif au contrat de partenariat ;

-        Le troisième chapitre concerne la procédure de passation des contrats de partenariat ;

-        Le quatrième chapitre détermine les clauses obligatoires du contrat de partenariat ;

-        Le cinquième chapitre traite le régime foncier, domanial et fiscal ;

-        Le sixième chapitre  est relatif au suivi du contrat de partenariat ;

-        Le septième chapitre est réservé aux dispositions transitoires et finales.

 IV. QUESTIONS POSEES AU REPRESENTANT DU GOUVERNEMENT ET LES

REPONSES DONNEES

 Question1

Les Partenariats Public Privé (PPP) apparaissent comme un élément avec de meilleures structures qui puissent permettre de booster de manière palpable la croissance d’un pays et ainsi favoriser son émergence économique grâce à une amélioration de prestation de services et à la promotion d’une infrastructure mieux maintenue.

Néanmoins, les prévisions sur une longue période peuvent être biaisées, et les retombées seront  supportées par la population, le privé cherchant à se retirer aussitôt que ses intérêts sont en danger.

Etant donné qu’il s’agit des contrats de longue durée, la période pouvant aller au delà de 20 ans, ne peut-il pas y avoir risques de changement de politique et partant de changement de priorité, qui entraîneraient la révision des contrats déjà signés ?

Qu’est-ce qui est prévu pour faire face à ces défis que nous jugeons très importants pour l’avenir de notre pays ?

Réponse

Le BURUNDI dispose de beaucoup de ressources naturelles inexploitées. Il a besoin d’infrastructures énormes ainsi qu’une technologie pour exploiter ses ressources. Cela demande d’importants moyens techniques et  financiers.

Le projet de  loi   sous analyse vise à attirer les investisseurs ayant des capitaux et de la technologie dont le BURUNDI a besoin pour mettre en valeur ses ressources, notamment.

De tels investissements ne peuvent qu’être de longue durée (15 à 35 ans) pour pouvoir amortir le capital.

Pendant cette longue période, les conditions du marché ne peuvent pas rester les mêmes (pollution environnementale élevée, chute ou augmentation vertigineuse  des prix des marchés, etc.).

Des cas de force majeure ou d’imprévision peuvent aussi survenir ; dans ces circonstances, les parties doivent  encore une fois négocier. Et dans ces nouvelles négociations, les parties sont toujours guidées par l’équilibre économique du contrat  comme cela avait été le cas au début de la conclusion du contrat initial.

Question 2

L’article 37 au point 22°comporte une clause obligatoire du contrat de partenariat en rapport avec  les modalités de prévention et de règlement des litiges et les conditions dans lesquelles les parties peuvent recourir à l’arbitrage.

 a.   A qui revient cet arbitrage dans la mesure où  l’Etat du Burundi est souvent perdant dans les arbitrages  internationaux ?

 Réponse :

 En général, l’arbitrage est un mode de résolution de différends qui présente beaucoup d’avantages (la rapidité, le choix de ses juges appelés arbitres, le secret des affaires, etc.).

Le projet de loi qui est soumis à l’analyse prévoit le recours à la procédure arbitrale d’une part parce que le BURUNDI a ratifié les conventions internationales sur l’arbitrage et d’autre part, parce qu’une telle clause attire beaucoup les investisseurs.

 L’affirmation selon laquelle l’Etat est toujours perdant devant les instances arbitrales est à nuancer. Certains procès sont gagnés par l’Etat du Burundi, d’autres sont perdus, ce qui peut arriver dans le domaine de la Justice.

 Il existe des projets, dans le cadre du programme « Doing business » financés par les  partenaires du Gouvernement dont la Banque Mondiale, pour promouvoir l’arbitrage, en renforçant notamment les juridictions de commerce, les Cours d’Appel, les Centres d’arbitrage, les arbitres, etc.

De même, les différents Traités et protocoles de l’EAC auxquels le BURUNDI fait partie prévoient toujours le recours à l’arbitrage.

 

b.   La  loi n°1/22 du 25 juillet 2014 portant réglementation de l’action récursoire et directe de l’Etat et des communes contre leurs mandataires et leurs préposés va-t-elle  jouer contrer ceux ne défendant pas les intérêts de l’Etat dans ces contrats de partenariat public-privé  et qui font  perdre sciemment des sommes colossales aux contribuables burundais ?

 

Réponse :

 

La  loi n°1/22 du 25 juillet 2014 portant réglementation de l’action récursoire et directe de l’Etat et des communes contre leurs mandataires et leurs préposés est générale. Il est normal qu’elle s’applique aux futurs négociateurs et gestionnaires des contrats PPP.

 Question 3

 

Les dispositions de l’article 18, alinéa 2 stipulent qu’en cas de procédure de pré- qualification,  la commission ad hoc est la seule habilitée à :

-        initier la procédure d’appel d’offres ou d’appel à la candidature ;

-        préparer les dossiers y afférents ;

-        conduire, le cas échéant, la phase  de pré-qualification ;

-        analyser  les offres ;

-        sélectionner le cocontractant  potentiel ;

-        négocier ;

-        conclure des contrats  de partenariat avec le cocontractant.

Dans le code des marchés publics, ces différentes étapes sont conduites par des commissions différentes avec des compétences diversifiées.

 Ne trouvez-vous pas que cette concentration de rôles sur une même commission  peut  donner lieu à  des abus  ou au clientélisme ?

 Réponse 3 :

 Il est ici important de  rappeler le caractère particulier des contrats PPP qui les écarte de la procédure d’analyse classique utilisée dans la procédure des marchés publics : l’autorité ne cherche pas nécessairement l’offre moins disante financièrement, mais plutôt  l’offre économiquement avantageuse (article 29 du projet).

Le tout donc dépend des circonstances économiques du moment. Le recours classique tel qu’il est prévu dans le Code des Marchés Publics, n’est donc pas envisageable. Néanmoins, au dessus de la Commission, il y a le Ministre de tutelle, il y a le Ministre  sectoriel ainsi que le Gouvernement, qui surveillent de près le travail de la commission et qui peuvent annuler ses décisions. Il existe aussi des organes publics de contrôle de la gestion de la chose publique telle que l’Inspection de l’Etat, la Cour des Comptes, etc.

La loi portant action récursoire est contraignante vis-à-vis des futurs gestionnaires des PPP, qui devront user ainsi de  plus de rigueur. D’où l’idée d’insérer un visa de  cette loi à titre d’amendement.

 Par ailleurs, les textes d’application vont préciser les modalités selon lesquelles la Commission doit donner des rapports d’étape. L’article 18 du projet peut donc subir un amendement dans ce sens.

 

Question 4

 

L’article 19 en son premier alinéa  stipule que «  l’autorité contractante peut à tout moment mettre fin à la procédure d’appel d’offres, sans que cette décision puisse faire objet d’un quelconque recours  de la part des soumissionnaires, sauf si cette décision intervient après adjudication et avant signature du contrat de partenariat. »

 En principe, toutes les procédures de marché prévoient  une voie de recours.

 

a.   Pourriez-vous préciser les conditions dans lesquelles cette prérogative de l’autorité contractante peut être exercée dans la mesure où  dans ce genre de gros marchés, les soumissionnaires ont déjà engagé des fonds énormes  pour la préparation des dossiers de soumission ?

   Pourquoi les dispositions de cet article excluent cette possibilité ?

Réponse :

 Nous renvoyons à la réponse que nous avons formulée à la question  2 où nous avons énuméré les institutions et les lois qui limitent tout abus éventuel.

 b.   Le deuxième alinéa de cet article précise que si la décision d’annulation de la procédure  d’appel d’offre intervient après l’adjudication mais avant la signature du contrat,  l’adjudicataire peut bénéficier  d’une indemnité  financière forfaitaire  à la  condition que le principe  et le montant de celle-ci aient été fixés dans l’appel d’offre.

 

Quels sont les critères  à prendre en considération pour déterminer ce montant forfaitaire ?

 Réponse :

Nous proposons, pour éviter la confusion de la loi  et/ou éviter  l’arbitraire du gestionnaire, l’amendement de cet article comme suit : « Dans ce dernier cas, l’adjudicataire peut  bénéficier  d’une indemnité financière dont le montant est déterminé dans le dossier d’appel d’offre conformément aux modalités prévues dans les textes d’application. 

V.   AMENDEMENTS

 V.1 AMENDEMENTS DE FORME

 

 

NO

Article

Amendement

Motivation

1

visas

Au niveau du 5ème visa et du 7ème visa,

remplacer « telle que modifiée »  par « tel que modifié ».

Correction de forme

2

Art.2

Au niveau de la définition de « autorité(s) contractante(s) », mettre au singulier le groupe de mots : « toutes autres personnes morales »

 et le groupe de mots devient « toute autre personne morale »

Correction grammaticale

 

 

 

 

3

Art.9 devenu art.12, 2°

A la deuxième ligne, mettre la préposition « à » entre le  groupe de mots « qui ont conduit » et le groupe de mots « la procédure d’évaluation ».

 

oubli

4

Art.28 , 2°

Modifier le renvoi: article 37 au lieu de l’art.36

 

Correction de renvoi

 

 

 

 

 

V.2 AMENDEMENTS DE FOND

 

 

NO

Article

Amendement

Motivation

1

 visas 

 

Créer cinq nouveaux visas intitulés :

-       La  loi n°1/33 du 28 novembre 2014 portant révision de la loi n°1/02 du 25 janvier 2010 portant organisation de l’administration communale.

 

-       La  loi n°1/22 du 25 juillet 2014 portant réglementation de l’action récursoire et directe de l’Etat et des communes contre leurs mandataires et leurs préposés.

 

-      La loi  n°1/23 du 24 septembre 2009 déterminant les avantages fiscaux prévus par la loi n°1/24 du  10 septembre 2008 portant code des investissements. 

 

-      La loi n°1/06 du 25 mars 2010 portant régime juridique de la concurrence.

 

-      La loi n°1/21 du 15 octobre 2013 portant code minier du Burundi.

 

Reformuler le deuxième visa : « Vu le code général des impôts et taxes tel que modifié jusqu’ à ce jour »

 

 

 

 

 

 

La présente loi fait référence aussi à ces  lois

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Appellation exacte

2

Art.2

Ajouter  la définition du terme « Les procédures de gré à gré » : « sont des contrats  passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. Toutefois, l'absence d'obligation à mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence n'exonère pas l’Etat ou la collectivité à rechercher la meilleure offre auprès de ses fournisseurs. »

 

Il est utilisé au niveau du texte (Article 17)

3

Art.3

A la troisième ligne, supprimer le groupe de mots « nécessaires  à la fourniture  d’un service  public ainsi que d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée » et ajouter le groupe de mots « pour le compte d’une autorité contractante et nécessaire  au secteur public. » après le groupe de mots « de biens immatériels ».

 

L’article devient : « Le contrat  de partenariat peut porter en tout  ou en partie sur la conception , le financement, la construction ou la transformation, l’exploitation, la gestion, l’entretien ou la maintenance d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels pour le compte d’une autorité contractante et nécessaire au secteur public. » 

 

Eviter  la lourdeur du texte et être plus précis

4

Art.7, alinéa 1

Remplacer le groupe de mots  « selon les modalités suivantes »  par le groupe de mots  « selon l’une ou plusieurs  des modalités suivantes »

 

Précision

5

Au niveau du chapitre II

Interchanger les titres et contenu des  sections 2 et 3.

La section 3 devient section 2 et

la section 2 devient section 3

L’article 10 devient article 9

L’article 11 devient article 10

L’article 12 devient Article 11

L’article 9 devient article  12

 

L’ordre logique des sections

6

Art.10 devenu art.9, alinéa 1

Reformuler l’alinéa comme suit : « Il est créé une Agence d’Appui à la Réalisation des contrats de partenariat dotée d’une personnalité juridique et placée sous tutelle du Ministère ayant la planification économique dans ses attributions. »

 

C’est le ministère ayant en charge la planification des investissements

 

7

Art.17

-      Au premier alinéa, ajouter les points 4° et 5° intitulés come suit:

4°L’offre spontanée ;

5°La procédure de gré à gré.

 

-      Créer un nouvel alinéa (alinéa2) intitulé : « Ces procédures seront précisées par décret »

-      Au 3ème alinéa (nouveau), remplacer le groupe de mots « les trois procédures » par «  les cinq procédures »

 

Pour  être complet et se conformer aux dispositions de l’article 16

 

Pour plus de détails

 

 

Les procédures sont au nombre de 5

8

Art.18

Créer un  nouvel alinéa qui devient 3ème alinéa intitulé : « La commission donne chaque fois rapport d’étape selon les modalités  prévues  par les textes d’application. »

 

Pour éviter des abus

9

Art.19, alinéa 2

 

Reformuler l’alinéa comme suit : « Dans ce dernier cas, l’adjudicateur  peut bénéficier  d’une indemnité  financière forfaitaire dont le montant est fixé dans le cahier d’appel d’offre conformément aux modalités prévues dans les textes d’application. »

Les modalités de fixation de ce montant forfaitaire sont précisées dans les textes d’application pour éclairer la commission

10

Art.28, 2°

Ajouter le groupe de mots «  de la présente loi » à la fin de la phrase.

 

Précision

11

Art.29 et art.30

Interchanger ces articles : l’article 30 devient article 29 et l’article 29 devient article 30.

 

Garder la séquence des idées

 

 

12

Art.29 devenu art.30

Ajouter «  de la présente loi » à la fin de la phrase.

Précision

13

Chap III

-      Après l’article 36, créer une nouvelle section 4 intitulée comme suit : « De la procédure particulière en cas d’offre de gré à gré »

 

-      Créer un nouvel article   (article 37 nouveau)  de la section 4 (nouveau) intitulée : « Lorsque les circonstances l’exigent, le contractant peut recourir à la procédure de gré à gré notamment :

 

1° Lorsque la réalisation ou l’exploitation d’un service  public  doit être  assurée  d’extrême urgence, afin de préserver  la continuité  du service dans les conditions  de délais incompatibles avec  la  mise en œuvre  de la procédure  d’appel  d’offre  prévue  par la présente loi. L’extrême urgence doit être  motivée.

 

Dans ce cas, le contrat  a une durée  limitée  à la période  nécessaire  pour exécuter un contrat  conclu dans les conditions  prévues à l’article 18 de la présente loi.

 

2° Lorsque le service  public  ne peut être  réalisé ou exploité, pour des considérations techniques  ou juridiques, que  par un seul  opérateur économique ».

 

Se conformer  aux dispositions de l’article 17.

 

 

Précision sur les circonstances motivant la procédure de gré à gré

14

Art.37 , 15°

A la deuxième ligne, supprimer le groupe de mots « ou, faute d’accord, la personne publique  peut, par une décision unilatérale modifier  certains aspects  du contrat ou le résilier, »

 

Eviter le déséquilibre entre les parties du contrat

15

Chapitre V

Modifier le titre : « Du régime foncier, domanial et fiscal »

Respecter l’ordre d’agencement du contenu du chapitre

 

 

VI.   CONCLUSION

 La présente loi pose des bases institutionnelles et juridiques relatives au partenariat public-privé conformes aux standards internationaux visant à accroître la mobilisation  de ressources afin de contribuer au développement et à l'efficacité des infrastructures et services publics.

 Pour cette raison,  la Commission permanente chargée des questions économiques, de l’environnement, des finances et du budget qui fait d’abord siens certains des amendements de l’Assemblée nationale demande à l’assemblée plénière du Sénat d’adopter à l’unanimité le présent  projet de loi tel qu’amendé.

 

Pour la Commission permanente chargée des questions économiques, de l’environnement, des finances  et du budget,

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